Entscheidung über das "Ob" einer OP beim minderjährigen Kind

1. Zur hypothetischen Einwilligung von Eltern in die Operation ihres an einer Aortenisthmusstenose leidenden Kindes. (amtlicher Leitsatz)

2. Das Selbstbestimmungsrecht auf der einen und das Kindeswohl auf der anderen Seite sind in Fällen gesetzlicher Vertretung des Patienten durch die Eltern zu einem angemessenen Ausgleich zu führen.

In dem Rechtsstreit

L. J.

Kläger und Berufungskläger,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ... -

gegen

1. S.

Beklagte zu 1. und Berufungsbeklagte zu 1.,

2. Prof. Dr. G.

Beklagter zu 2.,

3. Dr. med. K.

Beklagter zu 3. und Berufungsbeklagter zu 2.,

4. Prof. Dr. L.

Beklagte zu 4. und Berufungsbeklagte zu 3.,

- Prozessbevollmächtigte zu 1. bis 4.: Rechtsanwälte ...

wegen Arzthaftung

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2011 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger, die Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer sowie den Richter am Oberlandesgericht Dr. K. Schmidt für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 15. März 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 16 O 481/98, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 15. März 2005, vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des nach den jeweiligen Urteilen zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger macht Ansprüche aus einem behaupteten ärztlichen Behandlungsfehler sowie einem Aufklärungsdefizit geltend.

Der am 26. Mai 1995 geborene Kläger wurde vom 28. Mai 1995 bis zum 20. September 1995 stationär in K., deren Träger die Beklagte zu 1. ist, behandelt. Ein in der Kinderkardiologie von der Beklagten zu 4. erhobener echokardiographischer Befund ergab eine präductale Aortenisthmusstenose mit offenem Ductus Botalli. Daraufhin wurde die Indikation zur Resektion der Isthmusstenose und zur Endzu-End-Anastomose sowie zum Verschluss des Ductus arteriosus gestellt und der Kläger in die Abteilung für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie verlegt, deren beamteter Chefarzt der vormalige Beklagte zu 2. war. Vor dem Eingriff fand ein Aufklärungsgespräch zwischen den Eltern des Klägers und der Beklagten zu 4. statt, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist.

Beim Kläger wurde am 28. Mai 1995 vom Beklagten zu 3. unter Assistenz des Beklagten zu 2. - der Kläger bestreitet, dass der Beklagte zu 2. ständig anwesend war - ein herzchirurgischer Eingriff vorgenommen. Dieser dauerte von 16.45 Uhr bis um 21.45 Uhr, wobei bereits um 14.30 Uhr mit der Narkose begonnen wurde. In der Zeit von 19.23 Uhr bis 20.15 Uhr war die Aorta des Klägers abgeklemmt. Intraoperativ wurden echokardiographisch nicht diagnostizierte Umstände in Form eines hypoplastischen Aortenbogens und einer stenosierenden, d. h. den Blutstrom zusätzlich behindernden Gewebeleiste vor Abgang beider Subclaviaarterien festgestellt. Postoperativ wurde eine Arteria lusoria festgestellt, die die Operateure während des Eingriffs für eine Kollaterale hielten.

Postoperativ kam es beim Kläger zu einer Querschnittssymptomatik (Paraplegie). Er leidet seitdem unter einer kompletten motorischen Querschnittlähmung unterhalb des 11. Brustwirbels, einer neurogenen Harnblasenfunktionsstörung und Darmlähmung sowie einer kompletten sensiblen Querschnittslähmung unterhalb von T 11.

Der Kläger hat behauptet, die präoperative Diagnostik sei unzureichend gewesen. Es habe vor dem Eingriff eine Gefäßimplantation oder eine Ballondilatation sowie eine über die Echokardiographie hinausgehende Diagnostik mittels Herzkatheter durchgeführt werden müssen. Hierdurch wären die intra- und postoperativ festgestellten weiteren Anomalien bemerkt worden und hätten die Operateure ihr Vorgehen hierauf einrichten können. Eine weiter gehende Diagnostik sei auch deshalb geboten gewesen, da keine Indikation zu einem sofortigen operativen Vorgehen bestanden habe.

Die Operateure hätten den Blutfluss zum Rückenmark mittels Bypass aufrechterhalten oder ggf. eine Herz- Lungenmaschine einsetzen und dem Kläger zudem ein Mittel zur Hemmung der Blutgerinnung (Heparin) verabreichen müssen. Die 52-minütige Abklemmzeit der Aorta des Rückenmarks sei zu lang. Sie liege weit außerhalb des tolerablen Bereichs, zumal im OP-Bericht keine Umstände dokumentiert seien, die diese Zeitüberschreitung nachvollziehbar machten. Die mit der überlangen Abklemmzeit verbundene mangelhafte Durchblutung des Rückenmarks sei für die Querschnittslähmung ursächlich.

Der Beklagte zu 2. habe die schwierige und keinesfalls als Routineeingriff zu wertende Operation selbst durchführen oder zumindest dann intraoperativ übernehmen müssen, nachdem sich gezeigt habe, dass der Beklagte zu 3. für den Eingriff fachlich nicht ausreichend qualifiziert und überfordert sei. In der Gesamtschau betrachtet liege ein schwerwiegender Behandlungsfehler vor.

Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung. Es sei lediglich kurz über die Engstelle am Herz, die entfernt werden müsse, aufgeklärt worden. Sonst seien keine Hinweise erfolgt, insbesondere nicht auf eine mögliche Querschnittslähmung. Die Beklagte zu 4. habe auf dem Eingriffsgebiet nicht über die notwendigen Kenntnisse verfügt. Es sei auch eine Aufklärung über Behandlungsalternativen, etwa Ballondilatiation oder Gefäßimplantation, notwendig gewesen. Den Eltern des Klägers sei auch nicht gesagt worden, dass ein Eingriffsrahmen bei einer solchen Indikation bis zu 48 Stunden nach Aufnahme gesetzt sei. Ihnen sei auch nicht geraten worden, den Eingriff in einer Spezialklinik vornehmen zu lassen. Die unterbliebene Verlegung des Klägers in eine Spezialklinik begründe ein Übernahmeverschulden der auf Eingriffe dieser Art an Neugeborenen nicht spezialisierten Erstbeklagten.

Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätten sich die Eltern des Klägers in einem Entscheidungskonflikt befunden. Sofern die Operation notwendig gewesen wäre, hätten sie sich für eine Verlegung des Klägers in das Kinderherzzentrum M. entschieden.

Der Kläger hielt erstinstanzlich in Anbetracht der schweren Dauerschäden und der schwersten Einschränkungen der Lebensqualität ein Schmerzensgeld von nicht unter 300.000 DM/153.387,56 Euro für angemessen.

Der Kläger hat die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2. zurückgenommen und zuletzt beantragt,

1. die Beklagten zu 1), 3), 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst 4% Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 3), 4) als Gesamtschuldner alle materiellen und zukünftigen immateriellen Schäden zu ersetzen haben, die dem Kläger im Zusammenhang mit der Behandlung vom 28. Mai 1995 und der sich anschließenden Krankenhausbehandlung entstanden sind und entstehen werden, soweit diese nicht auf Sozialleistungsträger übergegangen sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, es habe keine Behandlungsalternativen gegeben. Insbesondere die Ballondilatation stelle in der konkreten Situation keine Alternative dar. Die Operation sei dringlich, d. h. innerhalb von 24 bis 48 Stunden nach der Geburt durchzuführen. Daher habe für die Eltern des Klägers auch keine Entscheidungsalternative bestanden. Die Abklemmzeit von 52 Minuten liege zwar im oberen Grenzbereich. Angesichts der Kompliziertheit des Eingriffs und der sich intraoperativ bietenden anatomischen Besonderheiten und der damit verbundenen Erschwernisse sei die Dauer aber noch als adäquat anzusehen. Die Aufklärung sei vollumfänglich erfolgt, wobei davon auszugehen sei, dass auch das Risiko der Querschnittslähmung erwähnt worden sei. Da der Kläger bei unterbliebener Operation alsbald verstorben wäre, andere Möglichkeiten zur Operation nicht zur Verfügung gestanden hätten und es sich bei der Beklagten zu 1. um eine Spezialklinik gehandelt habe, hätten sich die Eltern des Klägers in keinem Entscheidungskonflikt befunden.

Das Landgericht Saarbrücken hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15. Mai 1999, vom 8. Juli 2003 und vom 4. November 2003. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 24. Oktober 2000, dessen ergänzenden Feststellungen vom 21. Januar 2002, das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 27. September 2004 und die Sitzungsprotokolle vom 23. September 2003 und vom 1. Februar 2005 Bezug genommen.

Mit am 15. März 2005 verkündetem Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 21. März 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 14. April 2005 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Juni 2005 mit am 22. Juni 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, es habe die Pflicht bestanden, über das Risiko einer Querschnittslähmung aufzuklären. Da die Ärzte die Risiken dramatisiert und den Eingriff als notfallmäßig beschrieben hätten, seien die Eltern des Klägers unter Druck gesetzt worden. Die Aufklärung sei auch zu spät erfolgt. Die wiederholte Betonung der Dringlichkeit der Operation habe ihnen keine echte Entscheidungsfreiheit gelassen. Hinsichtlich der hypothetischen Einwilligung überspanne das Landgericht die Darlegungslast des Patienten. Der Entscheidungskonflikt sei nachvollziehbar dargelegt worden. Die Risiken eines Transports des Klägers in das Herzzentrum M. seien gering und keineswegs bedrohlich gewesen.

Ein Behandlungsfehler liege zunächst in der unzureichenden präoperativen Diagnostik. Es habe keine lückenlose Kenntnis aller anatomischen und funktionellen Details vorgelegen. Der Befund im Bereich des distalen Aortenbogens hätte bei Berücksichtigung der mehrfach gemessenen, gleich hohen Blutdrucke an Armen und Beinen Zweifel aufkommen lassen müssen. Das Herrschen gleicher Blutdrucke deute auf zusätzliche Anomalien hin. Es seien nicht alle Voraussetzungen dafür erfüllt gewesen, allein den echokardiographischen Befund zur Grundlage einer Operationsentscheidung zu machen. Erst nach der vorliegend durchzuführenden Herzkatheteruntersuchung lägen einem Operateur klare Angaben zur Anatomie in der Umgebung der Isthmusstenose vor. Der Eingriff wäre dann mit hoher Wahrscheinlichkeit schneller durchführbar gewesen. Statt der durchgeführten Endzu-End-Anastomose wäre im Sinne einer Klemmzeit-Verkürzung eine umgekehrte Subclavia-Plastik oder eine Patchplastik in Frage gekommen.

Die Abklemmzeit von 52 Minuten komme bei der Operation einer Aorten-Isthmusstenose selbst bei komplexer Anatomie und mittelmäßiger Erfahrung des Operateurs nicht vor. Zur Begründung lege das Landgericht ein fiktives Geschehen zugrunde, für welches sich keine Anhaltspunkte finden. Die Verlängerung der Aortenbogen rechtfertige dies nicht. Die vom Landgericht diskutierte Frage eines Dokumentationsmangels stelle sich nicht. Hierauf komme es nur dann an, wenn die Beklagten sich zur Rechtfertigung der überlangen Abklemmzeit auf konkrete Erschwernisse unter der Operation berufen hätten. Dazu sei ihrem Vortrag mit Ausnahme der Verlängerung der Naht in den Aortenbogen hinein nichts zu entnehmen.

Schließlich fehle es an der hinreichenden Qualifikation des Operateurs. Gegen die Feststellung des Landgerichts, der Beklagte zu 3. habe über eine ausreichende Qualifikation verfügt, spreche die übermäßige Abklemmzeit, die mangelnde präoperative Diagnostik sowie das Unterlassen eines kardiologischkardiochirurgischen Konzils.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagten zu 1), 3) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld aus der fehlerhaften Behandlung ab dem 28. Mai 1995 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 200.000 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002;

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 3) und 4) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche künftigen immateriellen sowie alle materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm infolge der fehlerhaften Behandlung ab dem 28. Mai 1995 entstanden sind, derzeit entstehen und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und sind der Ansicht, über das Risiko einer Paraplegie habe nicht aufgeklärt werden müssen. Die Dringlichkeit der Operation habe sich aus dem echokardiographischen Befund und der Kreislaufsituation des Klägers ergeben.

Ein Behandlungsfehler sei den Beklagten nicht vorzuwerfen. Der gleich hohe Blutdruck an allen Extremitäten sei auf die Infusion von Dopamin und den mit Prostaglandin offen gehaltenen Ductus arteriosus Botalli zurückzuführen. Eine Herzkatheteruntersuchung sei für den Kläger zu gefährlich gewesen. Die Abklemmdauer sei auf erschwerte anatomische Bedingungen zurück zu führen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15. März 2006, vom 26. April 2007, vom 27. Oktober 2008 und vom 11. März 2010.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen Prof. M. vom 30. November 2006, des Sachverständigen Prof. S. vom 2. Mai 2008, dessen ergänzende Stellungnahmen vom 21. Dezember 2008, 16. Oktober 2010 sowie vom 29. Oktober 2011 und die weitere gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Prof. M. vom 4. August 2010 sowie die Bekundungen der Sachverständigen Prof. M. und Prof. S. im Termin vom 23. November 2011 Bezug genommen.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts Saarbrücken vom 26. November 2002, 10. Juni 2003, 23. September 2003, vom 1. Februar 2005 und des Senats vom 15. Februar 2006, 23. November 2011 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 15. März 2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine dem Kläger rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO.

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger keine Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB a. F. bzw. aus einer positiven Forderungsverletzung i. V. m. § 278 BGB - es findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB - zustehen.

1. Die Beklagten zu 1., 3. und 4. haften nicht aufgrund eines Aufklärungsdefizits.

Eine Haftung wegen zu später Aufklärung (a.) scheidet ebenso aus, wie eine solche wegen unterbliebener Aufklärung über das Paraplegierisiko (b.).

a. Der Kläger wurde nicht zu spät aufgeklärt.

Abgesehen von Notfällen muss die Aufklärung so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient das Für und Wider der Operation hinreichend abwägen und damit das Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 -, NJW 1998 S. 2734). Der Zeitpunkt kann nicht generell, sondern nur bezogen auf den Einzelfall ermittelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 1992 - VI ZR 192/91 -, NJW 1992, S. 2351).

Maßgebend ist vorliegend daher die Frage der Dringlichkeit des Eingriffs beim Kläger und wie diese dessen Eltern gegenüber geschildert wurde.

Hinsichtlich der Dringlichkeit im Detail liegen unterschiedliche gutachterliche Stellungnahmen vor.

Der Privatgutachter Prof. K., dessen Einwendungen gegen die Gerichtsgutachten zu berücksichtigen waren und womit sich der erkennende Senat auseinander zu setzen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08 -, VersR 2009, S. 975), hält eine Indikation in einem Zeitrahmen von zwei bis fünf Tagen angezeigt (Bl. 501 d. A.). Der erstinstanzlich tätige Gutachter Prof. A. gab im Rahmen seiner Anhörung an, es sei gängiger Standard, ein Kind mit einer solchen Erkrankung zwischen 24 und 48 Stunden zu operieren (Bl. 279 d. A.). Zwar gebe es Kinder, die man auch über einen Zeitraum von zwei Wochen in stabilem Zustand halten könne, ohne sie zu operieren. Er stellt jedoch auf den klinischen Zustand des Patienten ab. Insoweit verweist er in seiner ersten schriftlichen Stellungnahme auf die kritische Kreislaufsituation beim Kläger (Bl. 152 d. A.). Ein längeres Zuwarten wäre bei gegebener Trinkschwäche immer mit der Gefahr der akuten Verschlechterung mit Einbruch des Kreislaufes innerhalb von Stunden verbunden gewesen (Bl. 153 d. A.).

Der Sachverständige Prof. M. sah den Eingriff als innerhalb von etwa 72 Stunden durchzuführen an (Bl. 631 d. A.). Der Sachverständige Prof. S. geht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Prof. M. von einer dringlichen Operationsindikation aus. Wolle man nicht die Gefahr einer akuten Verschlechterung des Kindes riskieren, welche dann nur durch einen erhöhten Medikamenteneinsatz mit erhöhtem Nebenwirkungsrisiko aufgehalten werden könne, sei ein Zeitfenster von „maximal ein bis zwei Tagen“ anzunehmen (Bl. 770 f. d. A.).

Den Feststellungen der Sachverständigen Prof. M. und Prof. S. ist zu folgen. Diese haben bezogen auf die konkrete Situation des Klägers nachvollziehbar dargelegt, dass es sich zwar nicht um einen Notfall gehandelt habe, so die Angabe im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. November 2011 (Bl. 1028 d. A.), die Operation jedoch dringlich gewesen sei. Ein Zuwarten hätte den Kläger der Gefahr einer weiteren Verschlechterung seines Gesundheitszustandes ausgesetzt. Berücksichtigt man das somit enge Zeitfenster bis zu einer Operation und den Umstand, dass der Kläger vom Krankenhaus in K. in die Einrichtung der Beklagten zu 1. verlegt wurde, kann den Beklagten durch die zügig durchgeführte Operation kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Dann ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Aufklärung naturgemäß in unmittelbarem zeitlichem Vorfeld der - dringlichen - Operation erfolgte.

b. Die Beklagten zu 1., 3. und 4. haften nicht wegen fehlender Aufklärung über das Paraplegierisiko. Zum Einen war vorliegend hierüber nicht aufzuklären (aa.). Zum Anderen ist von einer hypothetischen Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern des Klägers auszugehen (bb.).

aa. Vorliegend musste über das Risiko einer Paraplegie nicht aufgeklärt werden.

Die Aufklärung hat sich auf typische Risiken einer Operation zu erstrecken, mögen sie auch selten auftreten, insbesondere soweit die Risiken, wenn sie sich verwirklichen, die Lebensführung schwer belasten und der medizinische Laie mit ihnen nach der Natur des Eingriffs nicht zu rechnen braucht (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 13. Januar 1995 - 4 U 243/86 -, NJW-RR 1996, S. 348, 349 m. w. N.).

Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht. Die Haftung aus verletzter Aufklärungspflicht setzt jedoch voraus, dass das Risiko nach damaliger medizinischer Erfahrung bekannt war bzw. den behandelnden Ärzten hätte bekannt sein müssen. Ist ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09 -, juris, Absatz-Nr. 11 f.).

Vorliegend war das Risiko einer Querschnittslähmung bei Säuglingen zum Aufklärungszeitpunkt jedoch nicht bekannt.

Die beiden Gerichtssachverständigen Prof. M. und Prof. S. haben sowohl schriftsätzlich als auch in ihrer Anhörung ausgeführt, in der Fachliteratur habe es keine Veröffentlichungen gegeben, wonach sich dieses Risiko auch bei Neugeborenen verwirkliche. Es sei kein Fall bekannt, dass diese Komplikation bei einem Säugling unter sechs Monaten aufgetreten wäre (vgl. Bl. 1029 d. A.). Damit erstreckt sich die Aufklärungspflicht nicht auch auf dieses Risiko.

Zwar ist in der Rechtsprechung eine Pflicht zur Aufklärung über das Risiko einer Querschnittslähmung bei Operation einer Aortenisthmusstenose angenommen worden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - VI ZR 176/90 -, NJW 1991, S. 2344, 2345; OLG Schleswig, a. a. O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 12 U 9/85 -, VersR 1987, S. 515). Jedoch waren sämtliche dort betroffenen Patienten älter als der Kläger in vorliegendem Fall und dem Säuglingsalter entwachsen. Zwar stellt sich die Frage, warum es gerade bei Säuglingen nicht zu derartigen Komplikationen kommen sollte. Jedoch lagen - den gerichtlichen Sachverständigen folgend - gerade für den Säuglingsbereich keine Literaturberichte vor. Inwiefern man aufgrund des Auftretens bei Kindern und Jugendlichen auf das Risiko auch bei Säuglingen hätte schließen müssen, ist nicht ersichtlich.

Zwar nahm bereits der erstinstanzlich bestellte Sachverständige Prof. A. eine Pflicht zur Aufklärung über das Paraplegierisiko an. Im Rahmen seiner Anhörung am 23. September 2003 (Bl. 277 d. A.) gab er an, dass nicht nachgewiesen sei, dass sich dieses Risiko bei Babys nicht verwirkliche. Es bestehe ein geringes Risiko - 0,41% bei Personen zwischen dem 3. und 80. Lebensjahr (ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Prof. A. vom 21. Januar 2002, Bl. 207 d. A.). Jedoch bezog sich dieses vom Sachverständigen angegebene Risiko gerade auf ältere Kinder und nicht auf Säuglinge.

bb. Selbst wenn man - berücksichtigend, dass das Paraplegierisiko auch bei Säuglingen nicht ausgeschlossen werden kann - vom Erfordernis einer Aufklärung auch in vorliegendem Fall ausgeht, so ist von einer hypothetischen Einwilligung der Eltern des Klägers auszugehen. Diese haben einen Entscheidungskonflikt im Ergebnis nicht plausibel dargelegt.

(1.) Zwar ist nach durchgeführter Beweisaufnahme davon auszugehen, dass eine Aufklärung über das Risiko einer Querschnittslähmung nicht erfolgte.

An den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten dürfen zwar insoweit keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83 -, NJW 1985, S. 1399). Insbesondere ist die Situation des Arztes, in der er sich während der Behandlung des Patienten befindet und die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch der Beweislast des Arztes durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann, zu berücksichtigen (vgl. BGH, a. a. O.). Jedoch ist der Beklagtenseite der Beweis einer vollständigen Aufklärung auch unter Beachtung dieser Voraussetzungen nicht gelungen.

Die Beklagte zu 4. gab im Rahmen ihrer Anhörung an (vgl. Bl. 280 d. A.), sie weise üblicherweise auch auf das außerordentlich geringe Querschnittsrisiko hin. Sie könne sich jedoch konkret nicht daran erinnern, ob in vorliegendem Fall die Aufklärung auch so durchgeführt worden sei. Damit ist ihre Angabe unergiebig. Demgegenüber gaben die Eltern des Klägers an, dass über eine Querschnittslähmung nicht aufgeklärt worden sei. Deren Angaben sind nachvollziehbar, da sie den Kontext der Aufklärung wiedergaben, auch angaben, welche Risiken genannt worden seien und eben, welche nicht.

(2.) Jedoch ist von einer hypothetischen Einwilligung des Klägers, vertreten durch seine Eltern, auszugehen.

Bei einer unzureichenden ärztlichen Aufklärung und einer damit fehlenden wirksamen Einwilligung in die Operation, sind die Beklagten dem Kläger zum Ersatz des infolge dieses schuldhaft rechtswidrigen ärztlichen Eingriffs entstandenen Schadens verpflichtet, sofern sie nicht den ebenfalls ihnen obliegenden Nachweis für ihre Behauptung erbringen können, dass sich der Kläger auch bei ordnungsmäßiger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte. Beruft sich dar Arzt hierauf, kann der Patient, bzw. dessen gesetzlicher Vertreter den Einwand dadurch entkräften, dass er plausibel darlegt, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89 -, NJW 1990, S. 2928, 2929 m. w. N.).

Vom Patienten sind dabei keine genauen Angaben darüber zu verlangen, wie er sich wirklich verhalten hätte; einsichtig machen kann und soll er nur, dass ihn die vollständige Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er zustimmen solle oder nicht. Dabei kommt es für die Annahme einer hypothetischen Einwilligung nicht auf die Sicht eines „verständigen“ Patienten an; ein Missbrauch des Einwands der mangelhaften Aufklärung liegt dann nicht vor, wenn der Patient plausibel macht, dass und warum gerade er nach seinen persönlichen Verhältnissen bei gehöriger Aufklärung vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - VI ZR 176/90 -, NJW 1991, S. 2344, 2345).

An die Darlegung des Entscheidungskonflikts sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr unterliegt die hypothetische Einwilligung strengen Voraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - VI ZR 176/90 -, NJW 1991, S. 2344, 2345). Es ist daher im Einzelfall ausreichend, wenn der Patient darlegt, dass er sich bei gehöriger Aufklärung zunächst noch anderweitig informiert hätte (vgl. BGH, a. a. O.).

Es ist daher grundsätzlich nicht maßgebend, was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie ein „vernünftiger“ Patient sich verhalten haben würde. Wäre eine Ablehnung der Behandlung aus medizinischer Sicht unvernünftig gewesen oder würde die Nichtbehandlung sogar gleichartige Risiken höherer Komplikationsdichte zur Folge gehabt haben, kann dies allenfalls bei der Wertung des Entscheidungskonflikts berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 -, NJW 1998, S. 2734).

Die (nachträgliche) Prognose über das Verhalten des Patienten bei ordnungsgemäßer Aufklärung kann somit nicht allein an der Erwägung ausgerichtet werden, wie sich ein vernünftiger und verständiger Patient aus objektiver ärztlicher Sicht entschieden hätte; denn dadurch würde das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, sich eben anders zu entscheiden, vielleicht gar einen medizinisch unvernünftigen Entschluss zu fassen und dem Schicksal seinen Lauf zu lassen, unterlaufen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1980 - VI ZR 263/78 -, NJW 1984, S. 1397, 1398). Der Arzt darf dem Patienten die Entscheidung über sein Schicksal nicht aus der Hand nehmen. Er ist vielmehr - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen - verpflichtet, den Patienten durch sachgerechte Aufklärung in die Lage zu versetzen, die Entscheidung über die Durchführung einer Operation in Kenntnis aller Risiken selbst zu treffen.

Die Freiheit zu einer - wenn auch möglicherweise unvernünftigen - eigenen Entschließung steht jedoch, was hier von Bedeutung ist, den Eltern eines minderjährigen Kindes, die als gesetzliche Vertreter über seine Behandlung zu entscheiden haben, nicht im gleichen Umfang zu wie einem nur sich selbst verantwortlichen volljährigen Patienten. Eltern sind verpflichtet, ihre Entscheidung in erster Linie am Wohl des Kindes auszurichten, § 1627 BGB. Bei der Beurteilung, wie sie sich verhalten hätten, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wären, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass sie ihre Entscheidung unter verständiger, am Wohl des Kindes orientierter Abwägung getroffen hätten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 12 U 9/85 -, VersR 1987, S. 515, unter Verweis auf u. a.: BGH, Beschluss vom 18. März 1980 - VI ZR 65/78 -, MedR 1983, S. 25, 27; auch Gehrlein, Grundriss der Arzthaftpflicht, 2006, Kap. C III Rn. 65).

Angesichts der vorliegend zwingenden Indikation der Operation kann sich der Entscheidungskonflikt nur auf deren Modalitäten beziehen (vgl. insoweit auch OLG Schleswig, Urteil vom 13. Januar 1995 - 4 U 243/86 -, NJW-RR 1996, S. 348, 350). Die Frage des „Ob“ der Operation war im Wesentlichen der Entscheidungsfreiheit der Eltern entzogen.

Es kann dabei nicht darauf abgestellt werden, ob die Eltern des Klägers diesen tatsächlich in das Kinderherzzentrum nach M. hätten fliegen lassen. Die Substantiierungspflicht des Patienten beschränkt sich auf die Darlegung des Entscheidungskonflikts, in den er bei erfolgter Aufklärung geraten wäre; er muss nicht darlegen, wie er sich tatsächlich entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1994 - VI ZR 260/93 -, NJW 1994, S. 2414, 2415). Dabei kann auch die Erwägung, den Eingriff in einer Spezialklinik vornehmen zu lassen, maßgebend sein (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1991 - VI ZR 108/90 -, NJW 1991, S. 2342, 2344).

Im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung ist jedoch neben anderen Faktoren auch zu berücksichtigen, ob die - vorübergehende - Ablehnung einer Behandlung aus medizinischer Sicht unvernünftig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97 -, NJW 1998, S. 2734).

Wie ausgeführt, können auch die Eltern eines minderjährigen Patienten anerkennenswerte Gründe dafür haben, einen aus ärztlicher Sicht empfohlenen Eingriff bei ihrem Kind nicht oder derzeit nicht durchzuführen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O.). Der Umstand, dass Eltern dem Kindeswohl verpflichtet sind, darf jedoch nicht dazu führen, in solchen Fällen dem Selbstbestimmungsrecht unter Berufung auf jenes Kindeswohl keine Bedeutung zukommen zu lassen. Das subjektive Selbstbestimmungsrecht auf der einen und das auch objektivnormativ zu beurteilende Kindeswohl (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. März 1984 - 1 UF 315/83 -, FamRZ 1984, S. 614) auf der anderen Seite sind daher in einer Gesamtschau zu einem angemessenen Ausgleich zu führen. Die Berufung auf das Selbstbestimmungsrecht kann in diesem Fall daher nicht isoliert, sondern nur unter ergänzender Berücksichtigung des Kindeswohls auf seine Plausibilität überprüft und gewertet werden.

Hiernach haben die Eltern des Klägers einen ernsthaften Entscheidungskonflikt für den Fall der ordnungsgemäßen Aufklärung über das Risiko einer Paraplegie letztlich nicht plausibel dargetan. Dabei sind die für den Kläger tragischen Folgen der Operation durchaus berücksichtigt. Vor dem Hintergrund der Verantwortung der Eltern ist die Einschätzung des Landgerichts Saarbrücken zur hypothetischen Einwilligung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Unabhängig davon, welches genaue Zeitfenster zur Durchführung des Eingriffs zur Verfügung stand, kommen sämtliche Gutachter zum Ergebnis, dass die Operation zwingend kurzfristig durchzuführen war. Insoweit war den Eltern des Klägers ein längeres Zuwarten verwehrt. Sie selbst berufen sich auch lediglich darauf, unschlüssig darüber gewesen zu sein, ob sie die Operation in einer anderen Einrichtung hätten durchführen lassen.

Im Rahmen der mündlichen Anhörung führte der Sachverständige Prof. M. - in Übereinstimmung mit den anderen Sachverständigen - aus, dass ein Transport des Klägers im Hubschrauber nach M. möglich gewesen wäre. Auch der Sachverständige Prof. A. gab an, eine Verlegung nach M. wäre praktisch möglich gewesen (Bl. 278 f. d. A.).

Nach den Ausführungen von Prof. M. hätte dieser jedoch „bestimmte Schwachstellen“ aufgewiesen. Nachvollziehbar ist seine Ausführung, dass es im Falle der negativen Gesundheitsveränderung des erst wenige Stunden alten Klägers zu einer „dramatisch(en)“ Situation (vgl. Bl. 1028 d. A.) gekommen wäre. Auch der Sachverständige S. führte aus, dass die Möglichkeiten der Behandlung im Hubschrauber situationsbedingt schwierig und eingeschränkt gewesen wären. Angesichts der augenscheinlichen Belastungen durch einen solchen Transport und den damit einhergehenden Risiken - der Zustand des Klägers wurde durch den Sachverständigen Prof. S. als „wackelig“ bezeichnet (Bl. 1029 d. A.) -, kann die darauf gestützte Behauptung eines Entscheidungskonflikts, auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Eltern des Klägers bereits ein Kind verloren hatten, nicht als plausibel angesehen werden.

Im Falle umfassender Aufklärung wäre den Eltern des Klägers hiernach bekannt gewesen, dass die Operation indiziert und dringlich ist, ein geringes Risiko einer Paraplegie besteht, diese auch durch die besten Chirurgen nie sicher ausgeschlossen werden kann, die Einrichtung der Beklagten zu 1. über das notwendige Spezialwissen verfügt und ein Transport des Klägers in das Kinderherzzentrum M. mit Gefahren, zumindest Belastungen für den Kläger, verbunden ist. Zwar kann das Reaktionsverhalten des Patienten - wie dargestellt - grundsätzlich nicht aus der Sicht einer vernünftigen Person expost beurteilt werden, so dass auch bei Vorliegen der genannten Parameter eine vorübergehende Entscheidung gegen eine Operation nicht stets als unplausibel angesehen werden kann.

Auch unter ergänzender Berücksichtigung des Aspekts des Kindeswohls lagen jedoch für die Eltern des Klägers vorliegend keine derart ernstzunehmenden Alternativen vor, die einen vorübergehenden Aufschub der Operation als plausibel erscheinen lassen. Entscheidend dabei sind gerade die Gefahren eines Hubschraubertransports nach M., die etwaige Vorteile einer Operation im Kinderherzzentrum aufwiegen. Unter Beachtung des engen Zeitfensters, der zeitnahen Operationsindikation und fehlender gesundheitlich risikoarmer Alternativen bestand exante gesehen keine Veranlassung für einen Aufschub der Operation und eine Verlegung des Klägers, da zum damaligen Zeitpunkt nichts gegen eine Operation in K. sprach.

Gerade im Hinblick auf das vorliegend enge Zeitfenster bis zu einer durchzuführenden Operation ist die hiesige Situation auch nicht mit ähnliche Fallkonstellationen betreffenden, im Ergebnis anders lautenden Entscheidungen zu vergleichen. Zwar bejahen einige Judikate, bei denen die gleiche Vorerkrankung gegeben war und die gleiche Komplikation aufgetreten ist, einen Entscheidungskonflikt, unabhängig von der geringen Komplikationswahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - VI ZR 176/90 -, NJW 1991, S. 2344, 2345; OLG Schleswig, Urteil vom 13. Januar 1995 - 4 U 243/86 -, NJW-RR 1996, S. 348, 350; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 12 U 9/85 -, VersR 1987, S. 515). Jedoch ist sämtlichen Fallkonstellationen gemein, dass zum Einen die Patienten wesentlich älter waren und zum Anderen die Durchführung der Operation wesentlich länger als vorliegend hätte aufgeschoben werden können. So ging es dem Kläger in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor der Operation gut und konnte sein Zustand mit Tabletten überbrückt werden.

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist den Beklagten zu 3. und 4. kein Behandlungsfehler vorzuwerfen. Daher scheiden sowohl deliktische Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB a. F. als auch Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung aus.

Die seitens des Arztes geschuldeten Sorgfaltspflichten sind bei vertraglicher und deliktischer Haftung identisch (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1991 - VI ZR 320/90 -, NJW 1991, S. 2960).

Mit der Berufung greift der Kläger drei Aspekte auf, welche aus seiner Sicht einen Behandlungsfehler darstellen: die präoperative Diagnostik (a.), die Abklemmzeit (b.) sowie die Qualifikation des Beklagten zu 3. (c.). Weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit begründen die jeweiligen Tatsachen einen Behandlungsfehler.

Die erstinstanzlich vorgebrachten Einwände zu anderen Behandlungsmöglichkeiten (Ballondilatation) werden in der Berufungsinstanz nicht vorgebracht und sind im Übrigen auch zutreffend durch das Landgericht (UA S. 9, Bl. 371 d. A.) abgehandelt worden.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme kann, auch mit Blick auf die für den Kläger sicher tragischen Folgen der Operation, nicht vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers ausgegangen werden. Dies auch unter vorliegend gebotener Berücksichtigung der Feststellungen des Privatgutachters des Klägers.

Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08 -, VersR 2009, 975).

Dies ist vorliegend schlussendlich durch die Anhörung der Gerichtssachverständigen in Anwesenheit des Privatsachverständigen erfolgt. Ein Behandlungsfehler konnte hiernach nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit festgestellt werden.

a. Ein Fehler im Rahmen der präoperativen Diagnostik liegt nicht vor. Insoweit kann den Beklagten zu 3. und 4. kein Befunderhebungsfehler nachgewiesen werden.

Ein solcher ist gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - VI ZR 284/09 -, juris, Absatz-Nr. 13). Nach den Feststellungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen ist den Beklagten insoweit kein Versäumnis vorzuwerfen. Bereits das Landgericht hat auf Basis der erstinstanzlichen Sachverständigenangaben auf eine fehlende Erforderlichkeit einer weitergehenden Diagnostik sowie die fehlende Beeinflussung des Operationsverlaufs abgestellt. Diese Beurteilung wird durch die zwischenzeitlich vorliegenden Stellungnahmen der Gerichtsgutachter bestätigt. Die Angaben des Privatgutachters des Klägers rechtfertigen keine andere Bewertung.

aa. Das Unterlassen einer weiteren präoperativen Diagnostik stellt keinen Befunderhebungsfehler dar.

Zwar sieht dies der Privatgutachter Prof. K. als indiziert an. Er hält insbesondere eine Herzkatheteruntersuchung vorliegend für geboten und dies in der Hand des Geübten für einen schnellen und komplikationsarmen Eingriff (Bl. 700 d. A.).

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass auch der Privatgutachter Prof. K. angibt, dass die große Variationsbreite der arteriellen Versorgung zwar bekannt sei, jedoch in der Regel präoperativ nicht geklärt werden könne (Bl. 472 d. A.). Dies deckt sich mit den Feststellungen des erstinstanzlich bestellten Sachverständigen Prof. A.. Dieser führt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. Januar 2002 (Bl. 206 d. A.) aus, dass derzeit weltweit keine Untersuchungsmethode existiere, die erkennen lasse, welche Arterien für die Versorgung des Rückenmarks kritisch seien und deshalb nicht abgeklemmt werden dürften. Dies verdeutlicht, dass eine sichere, jedwede Risiken auch in vorliegendem Fall ausschließende präoperative Diagnostik nicht möglich ist.

Der Sachverständige Prof. M. widersprach in seiner mündlichen Anhörung am 1. Februar 2005 (Bl. 356 d. A.) der Forderung, den Kläger präoperativ einer Herzkatheteruntersuchung zu unterziehen. Zwar sei das Vorliegen der Arteria lusoria hierdurch zu diagnostizieren gewesen. Es handele sich jedoch um eine derart seltene Anomalie, dass man Kindern die zusätzliche Untersuchung nicht zumute, da dies für das Neugeborene eine Strahlen- und Kontrastmittelbelastung sowie eine Gefäßgefährdung darstelle. Obgleich der Privatgutachter Prof. K. anführt, dass es sich in der Hand des geübten Kinderkardiologen um eine risikoarme Untersuchungsmethode handele (Bl. 568), ist der Aussage des Gerichtssachverständigen zu folgen, da die von diesem geschilderten Belastungen für ein Neugeborenes evident sind. Auch gab Prof. M. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 630 d. A.) an, dass eine Katheterisierbarkeit über die Nabelvene nicht regelhaft möglich sei, was auch der kardiologische Sachverständige Prof. S. in dessen Gutachten vom 2. Mai 2008 (Bl. 769 d. A.) bestätigt. Auch beschreibt er im Einzelnen (Bl. 631 d. A.) die Untersuchungsschritte und kommt zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass die exakte angiographische Abklärung ebenfall sehr aufwendig sein könne.

Auch der Sachverständige Prof. S. führt in seinem Gutachten vom 2. Mai 2008 (Bl. 767 f. d. A.) aus, dass er in der gegebenen Situation keine Aufforderung zur Herzkatheterisierung erkennen könne. Auch er geht, wie der Sachverständige Prof. M., von einer seltenen Anomalie aus (Bl. 963 d. A.).

Der Feststellung des Privatgutachters Prof. K., wonach aufgrund der Ultraschalluntersuchung zu viele essentielle Informationen fehlten (Bl. 499 f. d. A., Bl. 809 f. d. A., Bl. 882 d. A.), widersprach der Sachverständige Prof. S.. Die Untersuchung sei hinreichend aussagekräftig, um als Operationsgrundlage zu dienen (Bl. 766 d. A.). Dies bestätigt der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten, nachdem er sich mit den Einwänden des Privatgutachters auseinandersetzte (Bl. 844 f. d. A.). Aus der falschen Lokalisierung der Stenose und des Abgangs der rechten Arteria subclavia schließt der Sachverständige nicht auf mangelnde Sorgfalt (Bl. 768, 844 d. A.). Dies begründet er nachvollziehbar mit der Bildqualität, sowie der Tatsache, dass es um „wenige Millimeter“ gehe.

Der Sachverständige Prof. M. führt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. August 2010 (Bl. 934 d. A.) unter Bezug auf auch seitens des Prof. K. zitierte Literatur aus, dass die Diagnose der infantilen, d. h. präductalen Isthmusstenose schwierig sei.

Damit übereinstimmend erklärten die Sachverständigen Prof. M. und Prof. S. im Rahmen ihrer Anhörung im Termin vom 23. November 2011, dass eine Herzkatheteruntersuchung nicht vorgenommen werde. Zudem hätte dies die Strategie des Vorgehens nicht geändert (Bl. 1033 d. A.). Aufgrund der in sich stimmigen, nachvollziehbar begründeteten und belegten Äußerungen der Gerichtssachverständigen ist diesen der Vorzug vor den Angaben des Privatgutachters zu geben, so dass aus einer unterlassenen Katheteruntersuchung nicht auf einen Behandlungsfehler geschlossen werden kann.

Nicht zu folgen ist den Feststellungen des Privatgutachters Prof. K., wonach die gleichen Blutdruckwerte an sämtlichen Extremitäten Veranlassung zu weiterer präoperativer Diagnostik boten (Bl. 499). In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 628 d. A.) gab Prof. M., gestützt auf die unterschiedliche Ausbildung von Kollateralen bei Säuglingen und Erwachsenen an, dass die identen Blutdruckwerte an allen vier Extremitäten kein klarer Hinweis seien. Auf die Abhängigkeit zu verschiedenen Variablen weist der Gutachter auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. August 2010 (Bl. 935 d. A.) hin. Hierin gibt er ferner an, dass bei gleichzeitig bestehendem Ventrikelseptumdefekt kein ausreichender Verdacht auf Anomalien bestehe. Dies bestätigte der Sachverständige bei seiner Anhörung am 23. November 2011 (Bl. 1030 d. A.).

Dies wird durch den kardiologischen Sachverständigen Prof. S. in dessen Gutachten vom 2. Mai 2008 (Bl. 767 d. A.) bestätigt. Er konnte dies mit der anatomischen Situation bei Neugeborenen und dem Befund beim Kläger begründen. Dies hält er auch nach entsprechenden Einwendungen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 16. Oktober 2010 (Bl. 961/963 d. A.) aufrecht. Er begründete dies nachvollziehbar in seiner Anhörung am 23. November 2011 (Bl. 1030 d. A.) unter Hinweis auf eine Arbeit, wonach von 30 Neugeborenen 61% bei vorliegender Art der Erkrankung genau gleiche Blutdruckwerte aufgewiesen hätten.

Nach alledem ist das Unterlassen weiterer präoperativer Diagnostik vor dem Eingriff beim Kläger im Jahr 1995 nicht als ein Verstoß gegen ärztliche Regeln und damit nicht als Behandlungsfehler anzusehen.

bb. Selbst wenn man eine weitere präoperative Diagnostik für erforderlich erachtet, wirkte sich ihr Fehlen nicht kausal aus, da die Operation in gleicher Weise vorgenommen worden wäre. Anhaltspunkte für einen groben Behandlungsfehler, mit der Folge der Umkehr der Beweislast, fehlen.

Der erstinstanzlich bestellte Sachverständige Prof. A. gab in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. Januar 2002 an, eine umfangreichere präoperative Diagnostik hätte den Operationsverlauf nicht beeinflusst (Bl. 213 d. A.). Gleiches gab der Sachverständige Prof. M. in seinem Gutachten vom 27. September 2004 (Bl. 329 d. A.) und seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 627 d. A.) an. Ebenso der kardiologische Sachverständige Prof. S. in seiner Stellungnahme vom 16. Oktober 2010 (Bl. 963 d. A.).

Dem Einwand des Privatsachverständigen Prof. K., wonach bei Kenntnis der komplexen Anatomie und Hämodynamik eine andere Eingriffsstrategie gewählt worden wäre, um die Abklemmzeit so kurz wie möglich zu halten (Bl. 702, 990 d. A.) und als alternative Vorgehensweise das Einsetzen einer Subclavia-Flap-Plastik oder einer Patchplastik möglich gewesen wäre (Bl. 701 d. A.), hält der Sachverständige Prof. S. entgegen, dass das Re-Stenoserisiko nach Subclaviaflap-Plastik höher sei als nach erweiterter Resektion (Bl. 771 d. A.).

Der Sachverständige Prof. M. führt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 632 d. A.) aus, dass die Restenoserate der Endzu-End-Anastomose habe gesenkt werden können und bei Verwendung einer umgekehrten Subclaviapatchplastik und anschließender Resektion und End-End-Anastomose - eine in einem Lehrbuch dargestellte Operationstechnik - die Abklemmzeit länger gewesen wäre. Er stellt weiter fest, dass es keine gängigen Standards in der optimalen chirurgischen Technik, sondern nur Postulate gebe (Bl. 633 d. A.), so dass die vorliegend angewandte Technik, auch unter Berücksichtigung unterschiedlicher fachlicher Stellungnahmen, nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen werden kann. Im Rahmen der mündlichen Anhörung am 23. November 2011 führte der Sachverständige ferner aus, dass in diesem Fall die Durchblutung des Armes reduziert gewesen wäre und es zu einer Wachstumsverzögerung hätte kommen können. Auch hätte die Patchplastik eine höhere Rezidivrate bedeutet. Nachvollziehbar gab er an, dass nicht ersichtlich sei, dass es hierdurch zu einer Zeitersparnis gekommen wäre (Bl. 1031 d. A.).

Diesen in sich stimmigen und detailliert begründeten Ausführungen ist der Vorzug vor den Aussagen des Privatsachverständigen zu geben, der etwaige Nachteile einer alternativen Behandlungsmethode nicht aufzeigte.

b. Die Dauer der Abklemmphase von 52 Minuten ist im Ergebnis nicht als behandlungsfehlerhaft anzusehen.

Der Sachverständige Prof. A. hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. Januar 2002 (Bl. 206 d. A.) bereits erstinstanzlich angegeben, es existiere derzeit weltweit keine Untersuchungsmethode, die erkennen lasse, welche Arterien für die Versorgung des Rückenmarks kritisch seien und deshalb nicht abgeklemmt werden dürften. Insoweit gibt auch der Privatgutachter Prof. K. an, dass die große Variationsbreite der arteriellen Versorgung zwar bekannt sei, jedoch in der Regel präoperativ nicht geklärt werden könne (Bl. 472 d. A.).

Zwar wurde die durchschnittliche Abklemmzeit durch den Sachverständigen Prof. A. mit 24 Minuten, bei Babys mit „etwa 15 bis 20 Minuten“ angegeben (Bl. 273/276 d. A.). Jedoch resultiert aus der Überschreitung dieses Durchschnittswertes in vorliegendem Fall nicht automatisch ein Behandlungsfehler. Dies bekundete der Sachverständige Prof. M. im Rahmen seiner Anhörung (Bl. 354 d. A.). Er konnte dies auch nachvollziehbar begründen, indem er angab, dass es sich bei Abklemmzeiten von 20 bis 30 Minuten um statistische Durchschnitte handele; Abklemmzeiten von 17 Minuten halte er nicht für nachvollziehbar (Bl. 358 d. A.). Da es auch viele Operationen mit längerer Abklemmdauer gebe, kann nicht automatisch bei Überschreiten des Durchschnittswertes ein Behandlungsfehler angenommen werden. Dies bestätigte er auch in der Anhörung am 23. November 2011 (Bl. 1031 d. A.). Er betonte auch, dass eine Varianz, die das Doppelte des Schnitts beinhalte, zwar an der „oberen Grenze“, aber noch innerhalb der Varianz liege. Insoweit konnte er auch auf den Umstand abstellen, dass der Operateur die Gefäße nicht gefüllt, sondern nur leer sehe (Bl. 356 d. A.). Auch sei der Situs nicht normal gewesen (Bl. 1031 d. A.). Ferner gibt der Sachverständige an, dass das intraoperative Verwechseln des Gefäßes - Arteria lusoria als Interkostalgefäß - keine Konsequenz für die Behandlung hatte (Bl. 357 d. A.).

An dieser Feststellung vermag auch der Einwand des privaten Sachverständigen Prof. K. nichts zu ändern, der die Feststellung zur Varianz als „unwissenschaftlich und unredlich“ bezeichnet (Bl. 495 d. A.). Sowohl der Sachverständige Prof. M. als auch Prof. S. bestätigen übereinstimmend, dass sich die Dauer vorliegend noch im Rahmen der für entsprechende Operationen üblichen Abklemmzeit bewege. Aus welchen Gründen dies „unwissenschaftlich“ sei, ist nicht im Detail vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

c. Auch die unterlassene Absenkung der Körpertemperatur stellt keinen Behandlungsfehler dar.

Zwar stellt der Privatgutachter Prof. K. die Behauptung auf, es sei üblich, bei jungen Säuglingen mit operationsbedürftiger Aortenisthmusstenose die Körpertemperatur intraoperativ abzusenken (Bl. 575 d. A. und Bl. 707 f. d. A.). Der Sachverständige Prof. A. hat in seinem Gutachten vom 20. Oktober 2000 (Bl. 158 d. A.) ausgeführt, dass die Senkung der Körpertemperatur einer Rückenmarksschädigung protektiv entgegentreten kann, jedoch bei einem ungünstigen arteriellen Versorgungstypen des Rückenmarkes die Nervenläsion nicht verhindern könne.

Der Sachverständige Prof. M. gibt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 637 d. A.) an, dass es zwar einige Hinweise gebe und es logisch erscheine, die Körpertemperatur abzusenken, dies jedoch nicht derart evidenzbasiert sei, dass man daraus Behandlungsrichtlinien ableiten könne. Der naturwissenschaftliche Nachweis einer klinischen Verbesserung infolge einer Temperatursenkung sei schlichtweg nicht möglich (ergänzende Stellungnahme vom 4. August 2010, Bl. 938 d. A.). Im Rahmen seiner Anhörung am 23. November 2011 (Bl. 1032 d. A.) gab er an, dass er im Jahr 1995 Kinder noch nicht aktiv gekühlt habe, da dies damals nicht Standard gewesen sei.

Dies bestätigt der kardiologische Sachverständige Prof. S. in seinem Gutachten vom 2. Mai 2008 (Bl. 772 d. A.). Man sei noch weit von einer beweisgestützten Therapieempfehlung entfernt. Damit kann einem Arzt, der eine derartige Maßnahme unterlässt, kein Behandlungsfehler vorgeworfen werden.

d. Schließlich resultiert ein Behandlungsfehler auch nicht aus der unterlassenen Korrektur des Säure-Basen-Haushalt.

Der Gerichtssachverständige Prof. M. hat im Rahmen seiner Anhörung nachvollziehbar angegeben, dass die Übersäuerung der Lunge nicht habe korrigiert werden müssen. Hinsichtlich der Übersäuerung des Gewebes konnte er zwar keine genauen Angaben machen, hielt eine mögliche Korrektur der organischen Schäden ebenso wie Prof. S. jedoch für eine reine Spekulation (Bl. 1032 d. A.). Selbst wenn man somit von einem Behandlungsfehler ausging, stellt dies keinen groben Fehler dar, so dass die Beweislast hinsichtlich der Kausalität zulasten des Klägers geht.

e. Selbst bei Annahme eines Behandlungsfehlers hinsichtlich der Abklemmzeit fehlt es an der Kausalität zur eingetretenen Schädigung.

Nach den sachverständigen Feststellungen kann es auch bei kurzer Abklemmzeit schon zu Rückenmarksschädigungen kommen. Der erstinstanzlich bestellte Sachverständige Prof. A. hat in seinem Gutachten vom 24. Oktober 2000 (Bl. 158 d. A.) ausgeführt, dass in wenigen Fällen über keine Schädigung des Rückenmarks bei ein bis vier Stunden Abklemmzeit berichtet worden sei, andererseits in anderen Fällen des gleichen Patientenkollektivs nach 30 Minuten Abklemmzeit eine Rückenmarksläsion festgestellt worden sei (vgl. Bl. 208 d. A.). Gleiches gibt Prof. M. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. November 2006 (Bl. 635 d. A.) an. Dies zeigt, dass eine zwingende Kausalität zwischen der Abklemmdauer und einer Schädigung des Rückenmarks im Sinne einer Paraplegie nicht besteht.

Eine Beweiserleichterung aufgrund Vorliegens eines groben Behandlungsfehlers kommt dem Kläger nicht zu.

Ein grober Behandlungsfehler setzt neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf, wobei die juristische, dem Tatrichter obliegende Beurteilung in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden muss (vgl. BGHZ 159, 48, 53, st. Rspr.). Ein grober Behandlungsfehler führt regelmäßig zur Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden und dem Behandlungsfehler, wenn dieser geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht, es genügt vielmehr, dass der Kläger den ihm entstandenen (Primär-)Schaden und die generelle Eignung des groben Fehlers zur Verursachung dieses Schadens nachweist. Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nach einem groben Behandlungsfehler nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist und sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2008 - VI ZR 118/06 -, NJW 2008, S. 1304).

Selbst wenn man die Abklemmzeit als überlang ansieht, liegt darin kein grober Behandlungsfehler. Insoweit weist der Sachverständige Prof. M. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. August 2010 (Bl. 934 d. A.) darauf hin, dass ein schlichtweg nicht nachvollziehbarer Fehler bereits deshalb ausscheidet, weil die Stellung nehmenden Mediziner zu keinem einheitlichen Ergebnis kommen. Ferner ist zu beachten, dass keine klaren, mit spezifischen zeitlichen Vorgaben ausgestattete Standards hinsichtlich der Dauer der Abklemmung existieren. Aufgrund der damit einhergehenden zeitlichen Variabilität vermag eine Überschreitung der durchschnittlichen Dauer daher keinen schweren Behandlungsfehler zu begründen.

f. Zweifel an der Qualifikation des Beklagten zu 3. sind im Ergebnis nicht ersichtlich. Das was der Kläger an Einwänden zur Begründung einer unzureichenden Qualifikation des Beklagten zu 3. vorbringt, sahen die gerichtlich bestellten Gutachter nicht als fehlerhaftes medizinisches Vorgehen an. Da es zudem an klaren Vorgaben dafür fehlt, über welche Vorerfahrung ein Operateur in Fällen wie dem vorliegenden verfügen muss, ist nicht von einer Minderqualifikation des Beklagten zu 3. auszugehen.

Ein fehlender Wechsel zum Beklagten zu 2. kann ebenfalls nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen werden. Der Sachverständige Prof. M. gab im Rahmen seiner mündlichen Anhörung an, dass ein solcher Wechsel mit einer zeitlichen Verzögerung verbunden sei (Bl. 356 d. A.). Dies hätte somit möglicherweise weitere Komplikationen nach sich gezogen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Nach der Neufassung des § 708 Nr. 10 ZPO ist bei der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auszusprechen, dass dieses - nunmehr - ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist (vgl. BT-Drucks. 17/6406, Seite 9). Unabhängig hiervon besteht die Abwendungsbefugnis des Klägers.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.